1º INTRODUCCIÓN
Dentro de los supuestos de las denominadas crisis familiares, esto es, separación o divorcio de los cónyuges, cabe destacar respecto de lo que aquí nos ocupa que el artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho.
Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera dignas de protección, con independencia del título que ostente el titular de la vivienda: ya sea arrendamiento, propiedad exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario, o cedido por terceros.
Vamos a intentar analizar desde un punto de vista práctico los dos supuestos más comunes que se dan en la práctica diaria. Nos referimos a los casos que se dan cuando existe un contrato de arrendamiento a un miembro de la pareja o cuando la vivienda ha sido cedida por un familiar o tercero para ser ocupada por la pareja sin pagar renta ni merced -supuesto muy común por ejemplo en el caso de padres a hijos-.
2º VIVIENDA CON CONTRATO DE ALQUILER CON UNO O AMBOS CÓNYUGES
Tras la reforma de la LAU por Ley 4/2013, el cónyuge al que se atribuya el uso de la vivienda dentro del procedimiento de familia pasa a ser el nuevo arrendatario (art. 15.1 LAU). Lógicamente, será éste, aquel que ha de pagar la renta, sin perjuicio de los pactos a los que haya llegado al respecto con el otro cónyuge en sede de disolución que serán vinculantes entre los cónyuges pero no frente al arrendador, manteniéndose el resto del contenido del contrato (duración, cuantía de la renta…).
A día de hoy y después de sucesivas reformas el texto legal, queda como sigue:
Artículo 15. Separación, divorcio o nulidad del matrimonio del arrendatario.
1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato.
2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.
Por tanto, vemos la existencia de una subrogación a favor del cónyuge al que se ha adjudicado la vivienda, pero vemos también que esta no se produce de forma automática, pues la voluntad del cónyuge no arrendatario, a quien se le atribuya el uso de la vivienda arrendada, de continuar en el mismo, «deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de parte de la misma que afecte al uso de la vivienda«(art. 15.2 LAU). Es decir, se permite que se produzca la subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.
En el caso de que el cónyuge no realice la preceptiva comunicación al arrendador, indicada en el párrafo anterior, dará derecho a ejercitar las oportunas acciones judiciales, pues la sentencia judicial de atribución de la vivienda habrá perdido todo valor como título de ocupación frente al arrendador. Frente a ello no existe la más mínima duda jurisprudencial, siendo ejemplo la sentencia que acompaño.
Así AP Albacete, 23 de diciembre de 2013.
“Pese a adjudicarse la vivienda arrendada a la cónyuge por sentencia de divorcio, ésta no comunica su subrogación a la propietaria que continua requiriendo los impagos al quien figura como arrendatario por lo que procede la resolución del arriendo”.
3º VIVIENDA FAMILIAR CEDIDA GRATUITAMENTE POR FAMILIAR O TERCERO
El segundo supuesto más común lo encontramos en el caso de que una vivienda haya sido cedida, por ejemplo por los padres, a un familiar sin pagar renta o merced. Esto es, en precario a la pareja para que desarrolle su vida en ella.
Tras un periodo oscilante la doctrina jurisprudencial se ha vuelto unánime y contundente. Así, fue precisada por las Sentencias del Tribunal Supremo (Pleno) de 14 y 18 de enero de 2010, siendo muy claras respecto de la solución a dar a las situaciones que pueden darse en la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en sentencias matrimoniales o de familia (igualmente predicable en caso de parejas de hecho), cuando el propietario sea un tercero que ha cedido el inmueble por razón del matrimonio o relación de pareja, sea familiar o no del matrimonio o pareja , salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es de precario.
El Tribunal Supremo lo que nos indica es que el tema debe resolverse en el marco del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o separación devenidas de una sentencia judicial en el ámbito de familia no pueden afectar a terceros propietarios de la vivienda, otorgando por tanto la acción de precario al tercero cedente al dejar de ser una posesión tolerada.
Podemos indicar por tanto y como conclusión que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.
Como último supuesto a destacar indicaremos que cuando el cónyuge o pareja es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, sea en copropiedad ordinaria entre ellos sea ganancialmente, si les afecta la posesión atribuida en la sentencia, deslindado de esta forma este supuesto del de terceros propietarios de los inmuebles. de estos bienes.
El numerado con el nº3. Extraído de la revista del Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas. Nº198. 4º Trimestre 2021.