Preguntas frecuentes

Sobre arrendamientos

ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA POR TEMPORADA Y FRAUDE DE LEY

Desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo de materias urgentes en materia de vivienda y alquiler con su consecuente reforma de la LAU, es cierto que, para los propietarios, según denuncian distintas asociaciones, se viene entendiendo que se ha desequilibrado más la posición jurídica de las partes contratantes en el alquiler de vivienda, favoreciendo de forma manifiesta al arrendatario de vivienda frente al arrendador. Esta cuestión   ha hecho rebrotar de forma indubitada los intentos de fraude de la normativa obligatoria en materia arrendaticia de vivienda habitual, en los contratos de arrendamiento sujetos a Ley especial, mediante un aumento exponencial de la creación mediante simulación de contratos de arrendamiento de temporada. Esta cuestión es antigua y ha sido recurrente a lo largo de la historia en función de los cambios legislativos que han existido en España en materia arrendaticia, de hecho, posteriormente a la entrada en vigor de la LAU 29/94 hubo una avalancha jurisprudencial en tal sentido que comienza a tener su réplica en la actualidad tras la antedicha reforma 7/2019. 

 El conocimiento de esta materia resulta fundamental en la denominada “administración vertical de inmuebles”, donde el administrador de fincas va a cumplir aquí una labor de asesoramiento esencial para el administrado, pues la consecuencia derivada de la existencia real de un contrato de arrendamiento de vivienda habitual en vez de el nominado por las partes como de temporada pueden ser devastadoras para los intereses del propietario administrado,      

Desde un punto de vista jurídico como primera cuestión debemos indicar que el contrato de arrendamiento de temporada aparece regulado en la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, en su art. 3, apdo. 2, siendo su calificación la de «uso distinto al de vivienda», cuya regulación contempla el Título III. Esta modalidad contractual presenta una gran ventaja en relación al contrato de vivienda para el arrendador y es que se rige por la voluntad de las partes, por lo que se aparta de la rígida normativa del título II de la Lau vigente de modo ineludible para los arrendamientos de vivienda habitual. Así cuestiones como la duración del contrato, el régimen de pago de las obras, la actualización de renta y otras escapan al artículo 6 de la LAU que viene a dar forma final al régimen tuitivo de la Lau para el arrendatario : “Son nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente Título, salvo los casos en que la propia norma expresamente lo autorice” y permiten en fraude de ley generar a priori un indudable beneficio para el arrendador.  

Para determinar si estamos ante un contrato de arrendamiento de vivienda o para uso distinto, de temporada, hay que estar a lo dispuesto en los arts. 2 y 3 de la LAU. Así, establece el art. 2.1 “que se considera arrendamiento de vivienda aquel que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacerla necesidad permanente de vivienda del arrendatario”. Y el art. 3 establece que se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior. En su apartado 2 establece que, entre otros, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, que son los que nos ocupan.

En este sentido es muy importante recordar la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que  nos indica, en este caso  21 de mayo de 1997,  : “ La calificación del contrato es la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable: es precisa una previa interpretación para llegar a la correcta calificación del contrato, la cual está por encima de las declaraciones e incluso de la voluntad de los sujetos”, es decir que de modo indubitado los contratos son lo que son y no lo que las partes digan.

En función de lo antedicho y en concreto  sobre la distinción entre contrato de arrendamiento de vivienda o de temporada, reiteradas sentencias del Tribunal Supremo han establecido, con criterio uniforme seguido de forma constante por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que la calificación de arrendamiento de temporada no deriva del plazo concertado sino de la finalidad de la ocupación, que ha de ser ajena a la ocupación como residencia habitual del arrendatario, teniendo que ser ocasional  y esporádica; de manera que el arrendamiento se hace en atención, no a la necesidad del arrendatario de establecer su vivienda, sino para ocuparla de una forma accidental y en épocas determinadas por razón de circunstancias distintas de la instalación de la residencia permanente y domicilio habitual.

Así  STS de 15 de diciembre de 1999,que nos indica que la nota esencial que caracteriza los arrendamientos de temporada «es la de haberse convenido el uso y disfrute, mediante el pago de la renta correspondiente, de una vivienda … durante un plazo concertado en atención, no a la necesidad permanente que el arrendatario tenga de ocupar aquélla para que le sirva de habitual residencia familiar …, sino … para habitar transitoriamente y por razones diversas, debiendo entenderse este requisito de «temporalidad» de un modo amplio y flexible cuando claramente se infiera que el uso y ocupación de que el inmueble es objeto responda a exigencias circunstanciales, esporádicas o accidentales determinantes del contrato y elevadas expresamente a la condición de causa por las partes, …, y no a la necesidad de habitar permanentemente …, ya que el requisito de la temporalidad de la ocupación guarda relación, no con el plazo de duración simplemente cronológico, sino con la finalidad a que va encaminado el arrendamiento determinante de su ocupación, y así lo tiene declarado la doctrina jurisprudencial …, según las cuales la exclusión de los arrendamientos de temporada de la legislación especial obedece a no venir impuesta por la necesidad de residencia, sino por otras finalidades distintas y complejas, debiendo tenerse en cuenta los hechos de los que cabe inferir la intención de las parte ……………… y así lo tiene declarado la doctrina jurisprudencial de esta Sala en ss. 17 dic. 1960, 8 feb. 1962, 30 mar. 1974, 4 feb. 1975 y 30 jun. 1976”

Dentro de este axioma, podemos indicar sin ningún género de duda que se entiende  que constituyen los  elementos configuradores del arrendamiento de temporada: el negativo, de no constituir la residencia habitual del locatario y no tener vocación de permanencia o de satisfacer la necesidad de vivienda del arrendatario; y el positivo, de la limitación temporal u ocasional de los períodos de ocupación, verificados de manera más o menos discontinua y con una mayor o menor frecuencia, pero siempre interrumpidos por la preferencia otorgada al hogar habitual, único que cubre la necesidad permanente de ocupación, frente a las motivaciones de mera conveniencia, comodidad o capricho determinantes del arriendo.

La jurisprudencia igualmente ha señalado en reiteradas ocasiones a la hora de analizar esta cuestión la conveniencia de “justificar el motivo estacional o temporal» que tiene el inquilino, como elemento aclarador de la naturaleza del contrato.  

Por tanto y desde un punto de vista práctico, resulta absolutamente necesario hacer constar en el contrato que se realice además de su nominación específica,- Contrato de arrendamiento de uso distinto a vivienda,- la justificación de temporalidad y la duración de esta, así como la existencia de un domicilio permanente del arrendatario distinto a la vivienda arrendada dado que este, insistimos, no va a satisfacer la necesidad permanente de vivienda siendo estos jurisprudencialmente, como hemos visto, los elementos configuradores de la existencia del arrendamiento de temporada.

El Tribunal Supremo ha sido también especialmente contundente en esta materia en cuanto a la existencia  de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la existencia de un contrato de temporada indicando que en el supuesto de novación de arrendamiento para uso de vivienda a uso para arrendamiento de temporada,: «Se fija como doctrina jurisprudencial de que para que pueda entenderse novado un contrato de arrendamiento de vivienda y pase a convertirse en un contrato de arrendamiento de temporada, es precisa la acreditación inequívoca e indubitada de una voluntad de novar de ambas partes contratantes.»  STS 4 de abril de 2011

Como indicaba al principio de este artículo, la celebración de contratos de alquiler de temporada destinados para usos de vivienda habitual de los inquilinos está comenzando de nuevo a ser una práctica extendida en nuestro país.

La mal entendida picardía en algunos casos de contratar un alquiler por pocos meses, casi siempre inferior al año, o simplemente de nominar al contrato de temporada tiene una clara intención, como hemos indicado que es la de evitar la aplicación de la normativa recogida en el título II de la Lau para los arrendamientos de vivienda y sustituirla por la libre voluntad de las partes del Título III para uso distinto de vivienda. Las consecuencias son muy claras y la Jurisprudencia es muy taxativa en este aspecto, con la sanción de nulidad de las cláusulas contractuales que contraríen esos beneficios del arrendatario ,(art. 6.1 LAU), por tanto, el esencial asesoramiento del administrador de fincas es doble en este sentido, primero disuadir al administrado de tal cuestión mediante  la oportuna información jurídica y la llevanza de un máximo celo profesional en la redacción del contrato en caso de existencia de contrato de temporada a fin de que en el mismo consten todos los requisitos que podríamos indicar como necesarios a la luz de la Jurisprudencia existente.

A 30 de marzo de 2011

Antonio Navarro Selfa

Abogado en ejercicio, Decano del Colegio de Abogados de Cartagena y profesor del master de acceso a la Abogacía en materia de arrendamientos urbanos y propiedad horizontal.

Extraído de la revista del Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas. Nº195. 1ºTrimestre 2021.

¿Puedo dar por terminado el arrendatario el contrato cuando quiera? Artículo 11 LAU

SI, siempre que se preavise con el tiempo que se haya pactado en el contrato. Este plazo de preaviso tiene legalmente un límite mínimo de treinta días y hayan transcurrido al menos seis meses de contrato  

Las partes podrán pactar en el contrato de arrendamiento las posibles compensaciones indemnizatorias en caso de desistimiento, siempre con el límite de una mensualidad por año de contrato. A estos efectos, los arrendamientos para los que no se haya estipulado plazo de duración o este sea indeterminado se entenderán celebrados por un año, sin perjuicio del derecho de prórroga anual para el arrendatario.

 Mi arrendador me exige seis meses de depósito de alquiler. ¿Es legal? Artículo 31 LAU

Cuando se formaliza un contrato de alquiler es obligatorio para el inquilino el pago de una fianza en metálico igual a una mensualidad de la renta que se haya pactado.

Adicionalmente, el arrendador puede exigir otras garantías adicionales para el cumplimiento del contrato de alquiler, pero estas no podrán exceder de dos mensualidades de la renta. 

Por lo tanto, no es legal que su casero le solicite seis meses de depósito.

¿Cómo se actualiza la renta en un contrato de alquiler?

La renta se actualiza cada año mediante el mecanismo acordado por ambas partes, como por ejemplo un porcentaje fijo, cualquier índice o método. 

Si las partes no han acordado ninguno, se actualizará aplicando la última anualidad del Índice de Garantía de Competitividad, a fecha de cada revisión, tomando como mes de referencia para la revisión el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de revisión del contrato. 

No obstante, este incremento no podrá exceder nunca del resultado de aplicar la variación porcentual experimentada por el Índice de Precios al Consumo.

¿Quién debe pagar los gastos comunes de la Comunidad de Propietarios y de la vivienda arrendada?

Los gastos de la comunidad de Propietarios, impuestos  y cargas que no sean susceptibles de individualización (luz, agua, teléfono, etc) deberá abonarlos el inquilino, únicamente cuando así se ha pactado por escrito en el contrato de arrendamiento. En caso contrario, su pago corresponden al propietario. 

Los gastos por servicios de la vivienda que se puedan individualizar mediante contadores deberá abonarlos el inquilino.

Sobre propiedad horizontal

Si no uso los elementos comunes (ascensor, garaje…) ¿Estoy obligado al pago de las cuotas de la comunidad? ¿Responde el nuevo propietario de las cuotas impagadas del anterior?

Todo copropietario, por el hecho de serlo y desde el momento en que, por la adquisición de un piso o local, entra a formar parte del régimen de propiedad horizontal, viene obligado al pago de los gastos comunes «sin que la no utilización de un servicio exima de las obligaciones correspondientes» (art. 9.2 LPH). Los pactos entre propietarios e inquilinos no afectan a la comunidad de propietarios y, en caso de impago, la comunidad siempre debe reclamar al propietario.

¿Puedo pedir como propietario que se incluya un punto en el Orden del Día de la Junta?

Si, según el artículo 16.2 de la LPH, todo propietario podrá pedir que la Junta de Propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la Comunidad. A tal efecto dirigirá escrito, en el que se especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al Presidente, el cual los incluirá en el Orden del Día de la siguiente Junta que se celebre.

¿Puede aprobarse acuerdos en una Junta de Comunidad que no se encuentren en el orden del día?

La respuesta es no, y así lo tiene establecido el Tribunal Supremo que nos indica en STS de 15 de junio de 2010  -seguida entre otras STS de 2 de julio de 2015- que la convocatoria para la celebración de Juntas de Propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios, pues, de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios al obtener en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en aquél.

¿Un local con acceso independiente tiene que contribuir a los gastos de portal y escalera?

En principio todos los propietarios tienen la obligación de contribuir a los gastos conforme a su participación, ello deberá estar establecido en el Título Constitutivo (según se recoge en el artículo 9 LPH), en el cual también cabe la posibilidad de que se pueda exonerar de determinados gastos a uno o varios propietarios. Por lo que, en definitiva, habrá que estar a lo expuesto  en el Título Constitutivo, en los Estatutos o por acuerdo unánime de la Junta de propietarios. 

Por todo ello, si el local comercial no queda exonerado de la forma mencionada sobre los gastos de portal y escalera u otros, estará obligado a contribuir a los gastos ya que el mero hecho de no utilizarlos no le exime de deber de abonar los gastos, según se fundamenta en la jurisprudencia, por todas Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 29 de mayo de 2009.

¿Qué puedo hacer si no estoy conforme porque me perjudica a mí o a un conjunto de vecinos un acuerdo adoptado por mi comunidad de propietarios?

Mediante los acuerdos comunitarios la junta de propietarios acuerda una serie de decisiones vinculantes para toda la comunidad. 

En no pocas ocasiones una comunidad de propietarios adopta acuerdos que son susceptibles de impugnación por ser contrarios a las leyes, al título constitutivo o estatutos comunitarios, porque implican un abuso de derecho, o porque son contrarios a los intereses de la comunidad o son gravemente perjudiciales para uno o varios propietarios. 

Si un propietario o un grupo de estos estuvieran en desacuerdo con una determinada decisión adoptada por la comunidad de propietarios tiene que impugnarla necesariamente, mediante la oportuna demanda ante el Juzgado, conforme a lo previsto en el artículo 18 de la LPH. Siendo requisito previo haber votado en contra de dicho acuerdo en la Junta, en caso contrario el acuerdo se convierte en firme y despliega todos sus efectos.

¿Puede rechazar el presidente de la Comunidad su nombramiento?

Como norma general, el actual artículo 13 de la LPH, no permite el rechazo por el propietario designado. 

Sin embargo, para poder rechazar el cargo nombrado se deberá en todo caso acudir al juicio de equidad que contempla el art. 17.7 de la misma Ley, indicando para ello las razones que le impiden aceptar el cargo. En la mayoría de los casos estas suelen ser: edad avanzada con merma de facultades, enfermedad grave, residencia en otro lugar….

En estos casos dentro del juicio de equidad el Juez tras escuchar a la Comunidad de Propietarios designará a la vista de las causas alegadas si exime al presidente de dicha función o no.

Sobre derecho inmobiliario

La vivienda familiar alquilada o cedida en casos de separación o divorcio

1º INTRODUCCIÓN

Dentro de los supuestos de las denominadas crisis familiares, esto es, separación o divorcio de los cónyuges, cabe destacar respecto de lo que aquí nos ocupa que el artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho.

Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera dignas de protección, con independencia del título que ostente el titular de la vivienda: ya sea arrendamiento, propiedad exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario, o cedido por terceros.

Vamos a intentar analizar desde un punto de vista práctico los dos supuestos más comunes que se dan en la práctica diaria. Nos referimos a los casos que se dan cuando existe un contrato de arrendamiento a un miembro de la pareja o cuando la vivienda ha sido cedida por un familiar o tercero para ser ocupada por la pareja sin pagar renta ni merced -supuesto muy común por ejemplo en el caso de padres a hijos-.

2º VIVIENDA CON CONTRATO DE ALQUILER CON UNO O AMBOS CÓNYUGES

Tras la reforma de la LAU por Ley 4/2013, el cónyuge al que se atribuya el uso de la vivienda dentro del procedimiento de familia pasa a ser el nuevo arrendatario (art. 15.1 LAU). Lógicamente, será éste, aquel que ha de pagar la renta, sin perjuicio de los pactos a los que haya llegado al respecto con el otro cónyuge en sede de disolución que serán vinculantes entre los cónyuges pero no frente al arrendador, manteniéndose el resto del contenido del contrato (duración, cuantía de la renta…).

A día de hoy y después de sucesivas reformas el texto legal, queda como sigue:

Artículo 15. Separación, divorcio o nulidad del matrimonio del arrendatario.

1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato.

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

Por tanto, vemos la existencia de una subrogación a favor del cónyuge al que se ha adjudicado la vivienda, pero vemos también que esta no se produce de forma automática, pues la voluntad del cónyuge no arrendatario, a quien se le atribuya el uso de la vivienda arrendada, de continuar en el mismo, «deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de parte de la misma que afecte al uso de la vivienda«(art. 15.2 LAU). Es decir, se permite que se produzca la subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.

En el caso de que el cónyuge no realice la preceptiva comunicación al arrendador, indicada en el párrafo anterior, dará derecho a ejercitar las oportunas acciones judiciales, pues la sentencia judicial de atribución de la vivienda habrá perdido todo valor como título de ocupación frente al arrendador. Frente a ello no existe la más mínima duda jurisprudencial, siendo ejemplo la sentencia que acompaño.

Así AP Albacete,  23 de diciembre de 2013.

“Pese a adjudicarse la vivienda arrendada a la cónyuge por sentencia de divorcio, ésta no comunica su subrogación a la propietaria que continua requiriendo los impagos al quien figura como arrendatario por lo que procede la resolución del arriendo”.

3º VIVIENDA FAMILIAR CEDIDA GRATUITAMENTE POR FAMILIAR O TERCERO

El segundo supuesto más común lo encontramos en el caso de que una vivienda haya sido cedida, por ejemplo por los padres, a un familiar sin pagar renta o merced. Esto es, en precario a la pareja para que desarrolle su vida en ella.

Tras un periodo oscilante la doctrina jurisprudencial se ha vuelto unánime y contundente. Así, fue precisada  por las Sentencias del Tribunal Supremo (Pleno) de 14 y 18 de enero de 2010, siendo muy claras respecto de la solución a dar a las situaciones que pueden darse en la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en sentencias matrimoniales o de familia (igualmente predicable en caso de parejas de hecho), cuando el propietario sea un tercero  que ha cedido el inmueble por razón del matrimonio o relación de pareja, sea familiar o no del matrimonio o pareja , salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges  y el propietario es de precario.

El Tribunal Supremo lo que nos indica es que el  tema debe resolverse en el marco del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o separación devenidas de una sentencia judicial en el ámbito de familia no pueden afectar a terceros propietarios de la vivienda, otorgando por tanto la acción de precario al tercero cedente al dejar de ser una posesión tolerada.

Podemos indicar por tanto y como conclusión que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.

Como último supuesto a destacar indicaremos que cuando el cónyuge o pareja es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, sea en copropiedad ordinaria entre ellos sea ganancialmente, si les afecta la posesión atribuida en la sentencia, deslindado de esta forma este supuesto del de terceros propietarios de los inmuebles. de estos bienes.

El numerado con el nº3.  Extraído de la revista del Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas. Nº198. 4º Trimestre 2021.

Usufructo

¿Qué es? ¿Qué supone?

El usufructo es un derecho real, de carácter temporal, que autoriza a su titular a disfrutar todas las utilidades que resultan del normal aprovechamiento de una cosa ajena, con arreglo a su destino, y le impone la obligación de restituir en el momento señalado, bien la misma cosa, bien, en casos especiales, su equivalente.

El usufructo es, por tanto, el derecho real limitativo que concede más facultades a su titular; prácticamente todas, si bien con carácter temporal.

El usufructuario ha de respetar, no sólo la integridad material de la cosa, sino también el destino económico que le atribuye el propietario.

¿Cuándo se extingue?

Muerte del usufructuario, expiración del plazo pactado o cumplimiento de la condición resolutoria establecida en el contrato, renuncia del usufructuario, resolución del usufructo por parte del que constituyó el mismo.

¿Se puede perder el derecho de usufructo anticipadamente?

Al ser una de las obligaciones del usufructuario el preservar el buen estado del bien del cual que se disfruta. La inobservancia de esta obligación junto con la causación de daños importantes al bien, fehacientemente probada y demostrada, lleva aparejada la pena de ser revocado en su derecho a usar y disfrutar del bien.

Al morir el usufructuario, ¿sus herederos conservan algún derecho?

Habrá que estar a lo dispuesto en el contrato por el que se constituye el usufructo. Con el límite que marca el Código Civil que impide que el usufructo se extienda más allá del segundo grado, lo que quiere decir que, cuando los sucesores del primer usufructuario no vivan en el momento de la constitución del usufructo, solo será válida la transmisión hasta dos usufructuarios posteriores al primero.

Contrato de arras y gestión inmobiliaria

¿Qué es el contrato de arras y para qué sirve?

El contrato de arras o arras es un acuerdo privado entre comprador y vendedor previo donde las partes se comprometen a efectuar la compraventa futura de una propiedad y el comprador entrega una cantidad de dinero a cuenta del total. Es lo que popularmente se conoce como “dar una señal” que evita que alguno de los dos se retracte antes de firmar la escritura pública de compraventa.

Por un lado, el comprador se asegura su reserva sobre la compra del bien. Y por otro lado, el vendedor se compromete a entregar el bien a ese concreto comprador. 

¿Es obligatorio hacer un contrato de arras?

NO. Pero sí es un documento recomendable de realizar porque lleva aparejada cierta garantía de cumplimiento. 

¿Cuántos tipos de arras?

  • Arras confirmatorias. Tienen la finalidad de expresar la existencia  de un contrato. Convenidas las arras como confirmatorias no permiten a las partes desistir del contrato. 
  • Arras penitenciales. Son las más comunes y permiten a las partes desistir del contrato. Si es el comprador el que desiste perderá las arras. Si quien cancela es el vendedor tendrá que devolver las arras por duplicado.

En todo caso, el carácter penitencial de las arras ha de constar de un modo claro, preciso y expreso en el contrato firmado. 

Dado este carácter excepcional de las arras penitenciales, si el carácter penitencial de las arras no consta de un modo claro y evidente, la entrega dineraria habrá de reputarse como arras confirmatorias.

  • Arras penales. Las que tienen por finalidad garantizar el cumplimiento del contrato. No son un anticipo del precio de la compraventa. Sino que suponen una autentica indemnización en caso de incumplimiento que viene a sustituir la hipotética indemnización de daños en caso de falta de cumplimiento.

¿Cuándo tiene derecho a cobro el gestor inmobiliario? ¿Cuál es el momento de devengo?

Salvo un pacto expreso en sentido contrario, es la eficacia y la llegada a buen término de la actividad intermediada por la inmobiliaria la que da derecho a la percepción de los honorarios, siempre y cuando sea consecuencia de la actividad profesional llevada a cabo por el agente mediador, que solo en función de clausulas especificas podría responder del buen fin de la operación. 

¿Es válido el cobro de comisión de gestión inmobiliaria con cargo a las arras entregadas por el comprador?

Las arras se entregan para una función determinada –confirmar, penalizar el desistimiento o permitir el desistimiento-. Si el gestor inmobiliario que recibe las arras acuerda aplicarlas a otro destino –en virtud de los pactos alcanzados entre el agente mediador y el vendedor- ello no puede ser opuesto a quien las entrega. 

Ante este tipo de pactos estaríamos, por tanto, ante una desnaturalización evidente del contrato de arras. Cuyo objetivo es, fundamentalmente, asegurar el cobro de la comisión con independencia del resultado de la operación intermediada.

Compraventa de inmueble

¿Es obligatorio realizar una escritura pública de compraventa y su registro?

NO. La escritura pública de compraventa es un documento de libre confección. Sin embargo, es altamente recomendable su confección por la seguridad jurídica que el mismo otorga a comprador y vendedor. Y es que la escritura pública es un documento fehaciente que prueba la compraventa perfeccionada y da fe de la misma. 

Además de ser el medio por el cual la compraventa puede ser inscrita en el Registro de la Propiedad. Por lo tanto, si la escritura pública hemos dicho que no es un documento obligatorio, la inscripción de la vivienda en el registro de la propiedad tampoco es obligatoria. Sin embargo, nuevamente decimos que es altamente recomendable registrar la casa pues por un lado, garantiza al comprador que es el único propietario de la vivienda, y por otro lado, confirma que el vendedor es quien dice ser protegiéndolo de posibles estafas.

¿Existen prohibiciones a la hora de comprar?

Legalmente establecidas solo se encuentras prohibiciones a la hora de comprar –y no a la hora de vender-. Por lo tanto, la interpretación de estas prohibiciones debe ser restrictiva por lo que no puede extenderse a otros supuestos de los establecidos en el Código civil. Estos son:

1º. Los que desempeñen algún cargo tutelar sobre los bienes de la persona que esté bajo su guarda o protección.

2º. Los mandatarios sobre los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados. 

3º. Los albaceas sobre los bienes confiados a su cargo. 

4º. Los empleados públicos sobre los bienes del Estado, de los Municipios y de los establecimientos también públicos de cuya administración estuviesen encargados.

5º. Los funcionarios judiciales sobre los bienes y derechos que estuvieran en litigio ante el Tribunal en cuya jurisdicción o territorio ejerzan sus funciones. La prohibición abarca igualmente a los abogados y procuradores respecto a los bienes y derecho que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesión. 

¿Qué gastos derivados de la compraventa estoy obligado a pagar? ¿También los de IBI del año en curso?

Salvo que se pacte otra cosa, el coste de la escritura pública lo asume habitualmente el vendedor. Y los gastos derivados de la primera copia y demás gastos posteriores a la venta corresponden al comprador. Los costes de inscripción en el Registro de la Propiedad corren a cargo del comprador.

Con respecto al IBI y otros impuestos municipales -como la tasa de basuras- que se devenguen durante el año en curso en el que se realiza la venta son responsabilidad del vendedor porque es el propietario de la casa a principios de año –fecha de devengo del impuesto-

Compré un inmueble y tiempo después  han surgido defectos de construcción ¿Puedo reclamar por vicios ocultos en una compraventa entre particulares?

Como regla general, el que vende está obligado legalmente al saneamiento por los defectos ocultos –esto es, no conocido, ni fácilmente reconocible por el comprador- que tenga la cosa vendida siempre y cuando se cumpla una de las siguientes circunstancias: que hagan impropia la cosa para el uso a que se la destina o disminuyan de tal modo su uso que, de haberlo conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella. 

Esta obligación tiene su origen en la propia ley y rige con independencia de la buena fe del vendedor, es decir, que responde aunque ignore la existencia de los vicios ocultos. Sin perjuicio de que, mediante pacto, se acuerde la exclusión –total o parcial- de esta obligación.

Los efectos de la existencia de vicios ocultos pueden ser bien el desistimiento del contrato con restitución de las cantidades que pagó el comprador, o bien la rebaja proporcional del precio. Y el plazo de caducidad para su ejercicio es de 6 meses. Pese a que el Código Civil establece que el cómputo del plazo se inicia desde la entrega de la cosa, el TS ha afirmado que, si se realizaron las gestiones destinadas a obtener la reparación del vicio, el plazo debe contarse desde que las gestiones finalizaron. 

¿Puedo reclamar por defectos constructivos frente al constructor o promotor en el caso de un inmueble de nueva construcción?

Para dar respuesta a esta cuestión hay que acudir a las reglas especiales que establece la Ley Ordenación de la Edificación (L.O.E) que establece por un lado un plazo de garantía y por otro un plazo de prescripción. Mientras que por el primero el constructor, técnicos y promotores están obligados por ley a hacerse responsables de la reparación del defecto. Con el plazo de prescripción nos referimos al plazo que tiene el afectado de interponer demanda.

Por ahora nos centraremos en los plazos de garantía que comienzan a contar desde que se firme el Acta de Recepción de Obra (y no desde el momento de la escrituración o entrega de la vivienda). Estos plazos de garantía varían según la gravedad del defecto ante el que nos encontremos, así se distingue:

  • 1 año de garantía para defectos de terminación o acabado. Como pueden ser tarimas, pintura, soldados… y todos aquellos defectos leves y de fácil reparación. 
  • 3 años de garantía para defectos de habitabilidad, funcionalidad y seguridad. Como son humedades, filtraciones, grietas, problemas de aislamiento térmico y acústico, consumo energético excesivo… Suelen requerir el diagnostico de un perito para determinar el alcance del daño y su forma de reparación. 
  • 10 años de garantía para defectos estructurales. Como los que afectan a cimientos, forjados, pilares, vigas, y cualesquiera otros que inciden en elementos estructurales de la edificación y suponen un peligro para su estabilidad.  Dada su gravedad la asistencia de un perito es esencial. 

Por último, nos centraremos en el plazo de prescripción para reclamar judicialmente. La L.O.E concede un periodo para demandar a los responsables (promotor, constructor o técnicos) de 2 años sea cual sea el tipo de defecto. Plazo que comienza a contarse desde el momento en que se tenga conocimiento del defecto.