Artículo publicado en revista «La LLave» nº16, junio 2024, del Colegio Oficial del Administradores de Fincas de la Región de Murcia.
1º INTRODUCCIÓN:
El fenómeno social de destinar las viviendas de un inmueble a alquiler turístico es relativamente reciente, aunque ha alcanzado un gran nivel expansivo debido a su alta la rentabilidad económica, de tal forma que en la actualidad se ha convertido en un problema generalizado en España, que, si bien afecta a unas regiones más que otras, si podemos darle una naturaleza de preocupación global.
Debido a la novedad del fenómeno viene ocurriendo de forma casi absoluta que los Estatutos de las comunidades de propietarios construidas hace años no contienen nunca una prohibición expresa clara y categórica de destinar las viviendas de la comunidad al alquiler turístico.
El legislador consciente de este problema mediante el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, introdujo una importante modificación en la Ley de Propiedad Horizontal, sobre la cual se ha escrito y discutido hasta la saciedad, creándose incluso corrientes doctrinales contrarias entre las Audiencias Provinciales de España a la espera que el Tribunal Supremo establezca el criterio interpretativo definitivo, sobre la mayoría necesaria para adoptar acuerdos de prohibición de dicha actividad.
La Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley, si bien contiene varias referencias a la incidencia de la vivienda turística en el mercado del alquiler (como se verá más adelante), no contiene realmente una justificación específica de por qué se hace necesario establecer este nuevo régimen de mayoría cualificada que, como ya hemos indicado ha generado muchísima litigiosidad y bastante confusión tanto entre la población en general como entre los profesionales de la materia, administradores de fincas y abogados , que no es si no consecuencia de una muy deficiente técnica legislativa por su imprecisión como ya han puesto de manifiesto bastantes de las sentencias dictadas al respecto.
Por otra parte , en ausencia de esa prohibición expresa clara y categórica, puede suceder que, en alguna otra prohibición contenida en los Estatutos, tenga cabida la prohibición de destinar las viviendas de la casa a alquiler turístico, y en este sentido como veremos también existen dos Sentencias muy recientes del TS : STS 1643/2023 de 27 de noviembre y STS 1671/2023 de 29 de noviembre , sobre las que más adelante hablaremos y que vienen a considerar la actividad de explotación de apartamentos turísticos como actividad económica en todos sus extremos y no meramente residencial.
En el presente artículo intentaremos arrojar un poco de luz sobre la actual situación de los apartamentos turísticos de forma absolutamente práctica a fin de dar al profesional, en este caso el administrador de fincas, toda la información pertinente. Para ello comenzaremos exponiendo la definición exacta de apartamento turístico, porque en la realidad tiende a veces a confundirse con otras formas de arrendamiento, continuaremos hablando de las tres formas de prohibición de la actividad incluyendo un análisis jurisprudencial y terminaremos comentando cuál es la posición actual de La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, antes denominada Dirección General de los Registros y del Notariado
2º DEFINICIÓN DE APARTAMENTOS TURÍSTICOS
Para comenzar debemos afirmar que la definición de apartamento turístico nos viene dada de forma negativa por el artículo 5 de la LAU, que en concreto al establecer los arrendamientos que quedan fuera del ámbito de la misma, cita expresamente:
Artículo 5. Arrendamientos excluidos.
“Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley: “La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística”
Por tanto, de la antedicha definición podemos extraer la conclusión indubitada de que solo los alquileres que reúnan todas las anteriores condiciones podrán ser denominados apartamentos turísticos.
El artículo incide y es muy importante esta cuestión, en que su regulación ha de realizarse “en los términos establecidos en la normativa sectorial turística”.
En el caso de la Región de Murcia nos encontramos con el Decreto n.º 256/2019, de 10 de octubre, por el que se regulan las viviendas de uso turístico en la Región de Murcia, en cuyo artículo 2 nos refiere la concepción de apartamento turístico como:
1. Son viviendas de uso turístico aquellas que se ceden con fines vacacionales, amuebladas y equipadas en condiciones de uso inmediato, comercializadas o promocionadas en canales de oferta turística para ser cedidas temporalmente a terceros, con habitualidad y mediante precio, y que cumplan las especificaciones del presente decreto según el tipo de que se trate.
2. Las viviendas de uso turístico podrán ser de dos tipos:
a) Cedidas en su totalidad
b) Cedidas por habitaciones destinadas a dormitorio.
3. A efectos de esta norma se considera canal de oferta turística: las agencias de viaje, las centrales de reservas, las empresas de mediación y organización de servicios turísticos, incluidos internet y cualesquiera otros canales de intermediación a través de las nuevas tecnologías, los canales en los que se incluya la posibilidad de reserva del alojamiento, páginas webs de promoción,
publicidad, reserva o alquiler, así como cualquier forma de ofrecer o publicitar la vivienda.
Llegado este momento de la exposición podemos indubitadamente extraer ya dos conclusiones muy importantes al respecto de la cuestión que nos ocupa :
-La primera es que toda forma de arrendamiento regulada por la LAU, incluyéndose el arrendamiento de temporada sean cuales sus periodos, mensuales, quincenales, semanales no podrán ser jamás catalogada como apartamento turístico, por no contar con las condiciones que el antedicho artículo 5º de la LAU, establece como requisitos sine qua non para la consideración de apartamento turístico.
-La segunda es que aquellos arrendamientos como el de habitación, u hospedaje, que aparecen regulados por el código civil tampoco pueden considerarse como apartamentos turísticos a ningún efecto porque reiteramos solo lo serán aquellos que reúnan los requisitos expresamente indicados en el artículo 5ª de la LAU , excluyéndose necesariamente todos los demás y quedando fuera de tal concepto.
3º PROHIBICIÓN DE APARTAMENTOS TURÍSTICOS, TRES SUPUESTOS.
El ciudadano en su mayoría anda en la actualidad bastante preocupado por el reciente fenómeno social expansivo de las viviendas destinadas a alquiler turístico, lo que ha llevado a que cada vez más habitualmente traten de buscarse soluciones por parte de las comunidades de propietarios a este problema que básicamente las podemos encontrar en tres casos:
1ª.- La primera, por todos conocida deviene de que, si una vez puesta en marcha la actividad de apartamento turístico resulta molesta para la comunidad, es posible ejercitar judicialmente la acción de cesación de la actividad molesta del apartado 2º del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, pero para ello habrán de acreditarse en el correspondiente procedimiento las mismas, y repito obviamente nunca es una solución a priori, si no una vez iniciada la actividad.
2º También es posible convocar una Junta General de propietarios del inmueble para adoptar en la misma el acuerdo comunitario de prohibición de alquileres turísticos en las viviendas y para eso el legislador introdujo una reforma artículo 17.12 LPH que quedó redactado de la siguiente manera: Artículo 17.12 .- “El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.
Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%.
“Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.»
Es decir, a partir de esta modificación, en se posibilitó en principio a las comunidades de propietarios a que pudieran limitar o condicionar el uso de viviendas con fines turísticos.
Llegado este punto debemos señalar que si bien en un principio no parecía existir dudas jurisprudenciales en torno a que “limitar” era equivalente a “prohibir”, en la actualidad la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se haya absolutamente dividida debido a que un amplio sector de las mismas entiende que ateniéndonos a la literalidad del precepto solo menciona la posibilidad por parte de las comunidades de «limitar o condicionar» el uso turístico pero no recoge expresamente el término “prohibición”, tal y como debiera haber hecho el legislador , no realizando estas sentencias la equivalencia entre uno y otro. Además, en las mismas suele salir a colación la interpretación limitada de las restricciones a las facultades dominicales de nuestro TS basadas en el artículo 33 de la CE, para apoyar el antedicho distingo entre limitar y prohibir, por lo que no haciendo la ley expresamente dicha prohibición no cabe hacer la interpretación extensiva.
Por último, es también muy común el argumento en esta corriente doctrinal que el artículo 17.2 utiliza solo los términos “limitar o condicionar”, y estos últimos según el diccionario de la Real Academia, al que acuden literalmente en su contenido como lugar común, no son sinónimos de prohibir. Solamente se podría prohibir dicha actividad, dicen los defensores de esta corriente, si se alcanza la unanimidad de todos los propietarios, ya que ello supondría modificar las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o de los estatutos (art. 17.6 LPH).
Como ejemplos de esta corriente encontraríamos, por ejemplo, entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 12.07.2022, la de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 23.06.2022, la de AP Alicante de 29-9-202, AP de Asturias de 28-4-2022, AP de Madrid, de 6-7-2022 o Audiencia Provincial Ávila 15/02/24, entre otras.
En muchas de estas sentencias se autoriza a las comunidades de propietarios a adoptar determinadas medidas para condicionar o limitar el uso de los apartamentos turísticos a fin de no ocasionar molestias a los vecinos, medidas tales como controlar el aparcamiento de vehículos en zonas no autorizadas, la obligación de entregar el reglamento de régimen interior y estatutos en su caso a los ocupantes por parte de los propietarios, así como otro tipo de medidas que no es el momento de detallar dada la gran abundancia de casuística en las sentencias estudiadas, entendiendo que al final dependerá de la situación e idiosincrasia propia de cada comunidad.
Hemos analizado la corriente jurisprudencial que considera que solo es posible la limitación o condicionamiento a la actividad de apartamentos turísticos, y no su prohibición.
Pero además de dicha corriente existe otro sector jurisprudencial que era mayoritario al principio de publicarse la reforma de la LPH y que, aun reconociendo en cierta forma la deficiente técnica legislativa del actual 17.12 de la LPH, vienen a considerar que la voluntad del legislador fue facultar a las comunidades de propietarios para que puedan adoptar acuerdos válidos de prohibición del alquiler o explotación turística de las viviendas y de ahí, que dicho acuerdo lo reforzara con la necesidad de contar con una mayoría amplia de 3/5 de propietarios y cuotas de participación y por tanto podrá adoptarse por dicha mayoría, mediante los trámites oportunos preceptuados en la LPH por todos conocidos.
Entre otras podemos citar las de AP de Málaga, 25-1-2023, AP de Cantabria, 28-11-2022, AP Pontevedra, Vigo, de 28 de abril de 2022, AP Segovia de 21 de abril de 2020 o, AP Granada de 25 de marzo de 2022.
La cuestión está pendiente en la actualidad de la decisión del Tribunal Supremo que tiene que resolver algunos recursos de casación interpuestos contra las antedichas sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y pronunciarse si el término prohibición tiene cabida en el citado artículo 17.12 de la LPH como equivalente a limitación y por tanto con la mayoría de los 3/5 de propietarios y cuotas de participación puede la comunidad prohibir el ejercicio de dicha actividad económica, o tan solo limitarlas estableciendo condiciones de explotación, siendo necesaria la unanimidad para su prohibición.
En mi opinión la posición de un administrador de fincas como asesor de la comunidad resulta por lo antedicho especialmente compleja en este caso, así como la de un letrado en ejercicio, porque a día de hoy no se puede adelantar, en caso de impugnación judicial de un comunero del acuerdo adoptado por 3/5, cuál sería la opción de las dos expuestas por la que se decantara el Tribunal que haya de juzgar el asunto, hasta que como hemos indicado el Tribunal Supremo se pronuncie sobre esta cuestión , por lo que a mi juicio en un correcto asesoramiento deberá darse esta información a los comuneros a fin de que decidan por si mismos teniendo en cuenta estos antecedentes, que les acabo de exponer.
3º La tercera causa de oposición a la instalación de apartamentos turísticos, viene dada por las recientes Sentencias del Tribunal Supremo 1643/2023 de 27 de noviembre y 1671/2023 de 29 de noviembre, dictadas en dos procedimientos en los que los estatutos de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal demandantes prohibían expresamente la utilización de las viviendas para desarrollar una actividad económica o empresarial. Analizando en ambos casos si la actividad de apartamentos turísticos, debía de ser considerada como tal.
Como resumen ambas sentencias recogen la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 33º de la Constitución, es concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente, que, en todo caso, deben ser interpretadas de modo restrictivo.
A continuación, nos recuerda el Alto Tribunal, con cita de diversas sentencias, que en el ámbito de la propiedad horizontal cabe el establecimiento de limitaciones o prohibiciones en aras a la protección del interés general de la comunidad, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, para que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso del inmueble en el ámbito de la propiedad privada sean eficaces, han de constar de manera expresa y, para tener eficacia frente a terceros, inscritas en el Registro de la propiedad.
Existe, por tanto, según las citadas sentencias y la otras que en ellas se citan, plena libertad para dar a la vivienda el uso que se tenga por conveniente, salvo que ese uso esté prohibido por ley o expresamente limitado por el régimen de propiedad horizontal, el título constitutivo o los estatutos.
Tras realizar tales precisiones, ambas sentencias concretan que el objeto de ambos procedimientos se ciñe a determinar si el «uso turístico» que a las viviendas radicadas en los inmuebles de las comunidades accionantes dan los demandados constituye un uso prohibido por el título constitutivo y los estatutos.
Para ello, el Alto Tribunal concluye en ambas resoluciones que el alquiler con fines de uso turístico de una vivienda constituye una actividad económica, empresarial o comercial que trasciende al mero uso residencial, de alquiler ,pues el interior de la vivienda no solo constituye la residencia transitoria de los usuarios, ya que en él tiene lugar también el desarrollo de una actividad económica o empresarial, pues, dado que el desempeño de tal actividad comporta el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones, implica la prestación de una serie de servicios constantes.
Por tanto y aquí radica la extrema importancia de ambas sentencias, se constata la naturaleza económica, empresarial o comercial de la actividad de alquiler para apartamentos turísticos, considerando que se hallaba prohibida en los estatutos de las comunidades accionantes, que prohibían, en un caso la realización de «actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc…)», y en otro de «actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de ningún tipo; reservándose su uso al de carácter exclusivamente residencial».
En conclusión y según nuestro TS cuando unos Estatutos contengan la prohibición sobre la utilización de las viviendas y los espacios comunes a ellos atribuidos de realizar una actividad económica, empresarial o mercantil, queda terminantemente prohibido la actividad de apartamentos turísticos por considerarla el TS una actividad económica y no de alquiler residencial en cualquiera de sus manifestaciones , como podría ser la de vivienda habitual, arrendamiento de temporada o habitación por ejemplo .
POSICIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PUBLICA
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, antes denominada Dirección General de los Registros y del Notariado sí ha venido aceptando sin fisuras la inscripción de acuerdos de juntas de propietarios prohibiendo la actividad de arrendamientos turísticos al amparo de la regla del artículo 17.12º a la que nos referimos, sin cuestionar la posibilidad de la prohibición con la redacción del mismo, como así ha hecho la Jurisprudencia, así entre otras las Resoluciones de 22.1.2021, 15.1.2021, 16.6 y 5.11.2020, entre otras muchas porque como hemos indicado en este ámbito no existe ningún tipo de debate.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública sostiene que el precepto en cuestión permite prohibir la actividad al diferenciar entre limitar y condicionar y en cuanto que habla de limitar se refiere a la facultad limitativas que se reconocen a la comunidad de propietarios. Ahora bien, no obstante la anterior doctrina, la Dirección General advierte que el quorum del art. 17.12 solo y exclusivamente se refiere a las actividades a que se refiere el art. 5,e) de la Ley de Arrendamientos Urbanos al que se remite, (indicadas al principio de este artículo), al afirmar que «no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística«. Así ocurrió por ejemplo en la Resolución de la GSJFP, de 16 de junio de 2020, que sostiene: “La prohibición de hospedería en una Comunidad de Propietarios excede de las medidas para condicionar o limitar la explotación turística de las viviendas, requiriéndose unanimidad para adoptar dicho acuerdo y no mayoría de 3/5”. Esta Resolución me parece interesante por su contendido porque excluye como hemos indicado al principio cualquier posibilidad de acogernos al artículo 17. 12º de la LPH para cualquier alquiler distinto del definido como turístico según hemos puesto en el artículo 5º de la LPH, si siendo en este aspecto coincidente con la Jurisprudencia existente.
Por último, y esta cuestión resulta de suma importancia, debemos añadir que en España rige el principio de salvaguardia judicial de los asientos registrales. Dicho principio significa que, para declarar la nulidad de un asiento, es preciso que, en el procedimiento judicial oportuno, y con intervención del titular registral, se obtenga la declaración de nulidad, pues, en caso contrario, se produciría una situación de indefensión de tal titular, proscrita por la Constitución Española (cfr. artículo 24). Esto adquiere enorme importancia en la situación actual con una jurisprudencia absolutamente dividida sobre la mayoría de 3/5 o la unanimidad para la adopción del acuerdo de prohibición de apartamentos turísticos en una comunidad de propietarios, porque sería perfectamente posible a día de hoy adoptar el acuerdo en debida forma conforme a la LPH, hacerlo por la mayoría de 3/5 y que el mismo posteriormente quedara sin efecto porque una resolución judicial mediante la impugnación del artículo 18º entendiera que debió de adoptarse por unanimidad, como viene indicando una parte muy importante ya de la Jurisprudencia, por lo que el acuerdo inscrito quedaría sin efecto.
CONCLUSIÓN
En conclusión, en el presente artículo se ha procurado exponer de manera exhaustiva la intrincada problemática de los apartamentos turísticos desde la óptica de su marco normativo y la interpretación jurisprudencial que se está realizando del artículo 17.12 de la LPH, para su posible prohibición o tan solo limitación, así como la posición de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública sobre esta misma cuestión. Igualmente hemos realizado un análisis de las recientes sentencias del Tribunal Supremo , TS 29-11-2023, y 27-11-2023, con el fin de establecer una exposición jurídica, sólida y detallado para la correcta administración y regulación de estas propiedades en el ámbito del administrador de fincas , pudiendo extraer del mismo a modo de resumen cinco conclusiones principales:
1º Respecto a la Naturaleza Jurídica de los Apartamentos Turísticos: Los apartamentos turísticos, según lo establecido por el artículo 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley: “La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística y diversas normativas sectoriales, como el Decreto n.º 256/2019 de la Región de Murcia, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la LAU, definiéndose en términos específicos y debiendo cumplir con condiciones particulares de comercialización y uso que los diferencian de otros tipos de arrendamiento.
2º Que, si una vez iniciada la actividad de apartamento turístico resulta molesta para la comunidad, es posible ejercitar judicialmente la acción de cesación de la actividad molesta del apartado 2 del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, pero para ello habrán de acreditarse en el correspondiente procedimiento las mismas, y repito obviamente nunca es una solución a priori si no una vez iniciada la actividad.
3º Que existe actualmente una absoluta división Jurisprudencial de nuestras Audiencias sobre si puede prohibirse la actividad de apartamento turístico por el quorum de 3/5 del art.17.12 LPH o bien ese quorum solo permite su “regulación” pero no su prohibición, haciendo falta para su prohibición la adopción del acuerdo por unanimidad.
4º Que, a raíz de las sentencias, TS 29-11-2023, y 27-11-2023 del TS, debe entenderse que está prohibida la actividad de apartamento turístico si en los Estatutos de la Comunidad consta una cláusula relativa a la prohibición de las “actividades económicas, empresariales o mercantiles en las viviendas”, al considerar el Tribunal Supremo que dicha actividad tiene carácter empresarial a diferencia de otras formas de alquiler tradicional.
5º Que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, si ha aceptado sin ambages la inscripción de acuerdos que prohíben la actividad de arrendamientos turísticos basándose en el artículo 17.12 LPH, aunque subraya que las prohibiciones no pueden extenderse a otros usos de la vivienda que no estén específicamente en la normativa de apartamentos turísticos. contemplados por la normativa sectorial turística, aunque debemos tener en cuenta que dicha inscripción puede ser anulada de declararse nulo el acuerdo judicialmente mediante el cual fue adoptado de acuerdo con una de las dos corrientes jurisprudencial existente, a falta de que el TS , se pronuncie al respecto.
Antonio Navarro Selfa
Abogado en ejercicio y profesor del Máster de acceso a la Abogacía, UMU-Colegio de Abogados de Cartagena.